2013年《中华人民共和国商标法》（下称商标法）第三次修改时首次在商标侵权行为的认定中引入了混淆理论，但如何判断两个商标的使用是否能够引起混淆却没有统一规范的标准，学界也是众说纷纭。对于基层商标监管部门而言，基于商标法第五十七条第（二）项查处商标侵权行为时最棘手的问题莫过于对混淆的判断。而就在今年6月15日，国家知识产权局印发了《商标侵权判断标准》（下称《标准》），其中十九条、二十条、二十一条对“容易导致混淆”的相关问题进行了规定。笔者结合该《标准》，就有关商标侵权行政执法中如何判断容易导致混淆，提出三点思考意见。
01
容易导致混淆是商标侵权行为成立的必要条件
商标法第五十七条第（二）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”实则规定了三种不同的侵权行为模式：
（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的（简称“相同商品+近似商标+混淆”模式）。
（2）未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同的商标，容易导致混淆的（简称“类似商品+相同商标+混淆”模式）。
（3）未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的（简称“类似商品+近似商标+混淆”模式）。
而《标准》第十九条则进一步明确“在商标侵权判断中，在同一种商品或者同一种服务上使用近似商标，或者在类似商品或者类似服务上使用相同、近似商标的情形下，还应当对是否容易导致混淆进行判断”。该条款一方面重申商标法立法本意，对三种商标侵权模式进行了明确细分，《标准》出台的目的应当是防止市场混淆，进而保护商标专用权和消费者权益；另一方面将“对是否容易导致混淆进行判断”明确规定为该三种侵权行为的执法标准，规范了商标侵权执法行为。
换言之，在判断上述三种商标侵权行为是否成立时，执法人员的最终落脚点，都在于判断是否引起了市场混淆，只要不存在“容易导致混淆”可能的情形，则三种商标侵权行为均不成立。
02
容易导致混淆不需要造成混淆事实
《标准》第二十条规定“商标法规定的容易导致混淆包括以下情形：（一）足以使相关公众认为涉案商品或者服务是由注册商标权利人生产或者提供；（二）足以使相关公众认为涉案商品或者服务的提供者与注册商标权利人存在投资、许可、加盟或者合作等关系”，这意味着“容易导致混淆”只需要具备混淆的可能性，不需要造成混淆的事实。
但笔者认为，基于行政执法的合法性，行政处罚必须以事实为依据的法定要求，在商标行政执法中，建议执法人员对混淆可能性进行一定的事实调查，来源于相关公众的反馈意见则是导致混淆的最好佐证。例如，在2014年查处北京苏稻公司侵犯北京稻香村公司“稻香村”商标专用权案件时，笔者所在的北京市东城区市场监督管理局执法人员通过对已经购买苏稻食品的顾客开展问卷调查，佐证“相关公众认为购买的商品是由北京稻香村公司生产”；2018年查处“鸭哥”侵犯“全聚德”商标专用权案时，执法人员通过大众点评、美团等平台的用户评论调查，佐证“鸭哥”对“全聚德”商标的使用足以使消费者认为其为全聚德公司的子品牌；2019年查处北京某公司侵犯“华为HUAWEI”商标专用权案时，执法人员通过调查其第三方网站、客服电话、客服短信，佐证其足以使消费者误认为是华为官方售后维修中心，其接受的服务来源于华为公司。
03
判断容易导致混淆必须综合考量各方因素
《标准》第二十一条规定“商标执法相关部门判断是否容易导致混淆，应当综合考量以下因素以及各因素之间的相互影响：（一）商标的近似情况；（二）商品或者服务的类似情况；（三）注册商标的显著性和知名度；（四）商品或者服务的特点及商标使用的方式；（五）相关公众的注意和认知程度；（六）其他相关因素”，很显然，该规定明确了判断混淆时的各种考量因素，对商标侵权执法具有重要的指导意义。
但笔者认为，要依据“混淆理论”准确地判断商标侵权，首先必须充分考虑的是三个基本因素，即“（1）商标的近似情况；（2）商品或服务的类似情况；（3）相关公众的注意和认知程度”。通常情况下，在同一类别商品上，两个商标之间的近似程度越高，相关公众的注意程度越低，造成混淆的可能性也就越高。通常情况下，执法人员依据《类似商品和服务区分表》《商标审查及审理标准》等都能对上述三个因素作出准确的判断和考量。
而注册商标的显著性和知名度、商品或者服务的特点及商标使用的方式，虽然也影响到“容易造成混淆”的判断，但笔者认为这两个因素属于更深层次的考量。尤其是有关注册商标知名度的考量，需要权利人提供更多的商标使用、广告宣传、评优评先等证据，一定程度上加大了权利人的举证责任。因此，执法人员在考量容易导致混淆的各项因素时，要把握好适度原则。
此次《标准》的出台，明确了“容易导致混淆”的情形和考量因素，对商标侵权执法具有重要的指导意义。执法人员应当遵循《标准》，拓宽思路，在商标侵权行政执法中探索出更加完善的执法路径，助力我国知识产权强国建设。