猎标专利代理事务所 唐邦英
摘要：发明的创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，在判断发明是否具备创造性时，不仅要考虑发明的技术方案本身，而且还要考虑发明所属技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果，将发明作为整体看待，笔者将发明专利创造性的挖掘归纳为：评价发明专利的创造性时，不能单独考虑技术方案，应当从整体出发、综合考虑影响创造性的因素，尽可能客观合理的评价创造性。
关键词：创造性 整体 发明专利创造性的挖掘
一、创造性、现有技术的概述:
评价发明是否具有创造性，应当以专利法第二十二条第三款为基准。
专利法第二十二条第三款：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域人员来说，发明现对于现有技术来说是非显而易见的；发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的效果。
专利法第二十二条第三款所述的现有技术是指申请日以前为国内外所知的技术。特别指出抵触申请不属于现有技术，不能用于评价创造性。
二、‘整体’概念的理解：
专利审查指南第二部分第四章3.1节指出，在评价发明是否具备创造性时，审查员不仅要考虑发明的技术方案本身，而且还要考虑发明所属技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果，将发明作为一个整体看待。
笔者在熟悉专利审查指南和专利法及其实施细则的前提下，结合实际的撰写发明专利以及答复审查意见经验，整体这一概念作出如下的理解：发明专利与现有技术比较时，一般情况下，两者所属的技术领域基本是相同或是相似的，应当结合发明以及现有技术的实际解决的技术问题和所达到的技术效果综合考量，判断现有技术给出的技术启示能否给出与本发明一致的技术效果，或是本发明的技术效果的相对于现有技术是否具备显著进步，特别指出，若是发明为生产工艺类的发明，该类发明包括若干的工艺步骤，此时的整体也可具体指整个技术方案。
三、发明专利创造性的挖掘：
笔者基于对创造性、现有技术、整体概念的充分理解，提出以下观点：判断发明专利是否具有创造性时，应当从整体出发，综合考虑技术方案、技术领域、技术问题、技术效果，尤其是技术方案与技术效果之间的必然联系：若是发明的技术方案得到的技术效果与现有技术的公开的技术方案推到的必然得到的技术效果不一致，则发明具有创造性；当发明专利的技术方案为生产工艺步骤时，即使是工艺步骤被现有技术公开，也不能说明该发明不具备创造性：将整个技术方案从整体出发，如果发明现对于现有技术对工艺步骤作出简化从而达到了相同或更好的技术效果，则该发明具备创造性。
四、案例呈现：
为充分证明笔者上述的观点，以如下实际案例引证说明：
案例一：
Ⅰ：案例介绍：
名称为‘出光均匀的光模块及其制作方法’的发明授权专利，公开号为CN102628571B。
Ⅱ：案列分析：
单看本发明权利要求1记载的技术方案，对比文件 1、2、3公开了有关出光片与LED光源之间的距离为R、相邻的两个LED光源之间的距离为r、R和r的范围值、出光片的材料等技术特征，且对比文件1、2、3与本发明都属于发光模块技术领域；但是，结合本发明的技术效果和技术问题来看：对比文件 1 （ CN101213400A ）虽然月本发明的技术效果和技术问题一致，但是其公开的数学公式表上看虽然公开本发明R、r的的值，但是仔细推敲，对比文件 1 （ CN101213400A ）实施例所举的数值虽然符合该公式的规律，但是本发明的R、r的范围值却不符合该公式，因此，根据对比文件 1 （ CN101213400A ）中的数学公式是不能推导得出本发明中的参数值，即对比文件 1 （ CN101213400A ）在解决技术问题上没有给出任何技术启示；对比文件 2（ CN1791766A ）公开的值只有一个落在本发明的保护范围内，要解决出光不均匀的问题必然是R、r共同作用的结果，因此，对比文件 2（ CN1791766A ）没有解决技术问题上没有给出任何技术启示；对比文件 3 CN101641547A ）公开有实施例1：在壳体深度为60mm，相邻LED 光源在纵向和横向方向保持100mm的间距，在该条件下，其出光均匀，对比文件公开的对比例1、比较例2、比较例3均是出光不均匀的，其中，比较例2公开的相邻LED 光源在纵向和横向方向保持40mm的间距，比较例3公开的相邻LED 光源在纵向和横向方向保持30mm的间距。按照上述对比例的技术趋势。40mm以下的光源间距则会出光不均匀，包括30mm的光源间距也会出光不均匀，按照上述对比1和实施例1，可以得出一个技术趋势为：当邻LED 光源在纵向和横向方向的间距越来越小时，其出光均不均匀，因此按照上述趋势，本领域的技术人员则会默认“相邻的两个 LED 光源之间的距离为 r ： 0.7cm ≤ r ≤ 2.5cm”的技术效果是出光不均匀的，但是该申请经过发明人研究，发现在上述区别技术特征的条件下，可以起到出光均匀、无光斑的作用。因此，对比文件3不具备技术启示，反而对比文件3可以说明本发明权利要求1的区别技术特征具有显著的进步性。
Ⅲ：结论：
解决技术问题的必要技术特征包括数值范围的技术方案，即使技术方案本身被公开，该发明专利也可能具备创造性：首先，要确定数值范围是真公开还是假公开，例如上述的案例，本发明的数值范围并没有真正的落入对比文件中的公式，其次，若是数值范围被公开，也要结合所要解决的技术问题和技术效果综合考量，即使对比文件给出了本发明的数值范围的启示，其技术效果的启示也必然随着数值范围的启示，若是给出的技术效果的启示与本发明所要解决的技术问题不一致甚至相反，则本发明具有创造性，若是给出的技术效果的启示与本发明所要解决的技术问题一致，则本发明不具备创造性。
案例二：
Ⅰ：案例介绍：
名称为‘一种用于太阳能电池的发射极制作工艺’的发明专利，公开号为CN 102881766A。
权利要求1： 一种用于太阳能电池的发射极制作工艺，其特征在于：包括如下步骤：
步骤A：采用扩散工艺在基体硅片（1）表面制作PN结形成表层杂质分布层（2）；
步骤B：对步骤A中的表层杂质分布层（2）进行氧化处理，在表层杂质分布层（2）表面快速生长一层均匀分布的氧化层（3）；
步骤C：将步骤B中的氧化层（3）去除。
所述扩散工艺为：选取POCL3液态源进行扩散；利用高纯氮气通入到液态POCL3底部鼓泡，使得鼓泡携带POCL3通入到高温炉管内部与氧气和硅片进行反应生成P原子扩散进入硅片表面形成N型层；
对比文件 1(CN101673782A) 公开了一种用于太阳能电池的发射极的制备方法，并具体公开了以下步骤：采用磷源扩散工艺在基体 P 型硅片表面制作 PN 结形成吸杂层，磷源最好是 POL 3，大氮流量为 1-3L/min ，小氮流量为 0.5-0.9L/min ，氧气流量为 0.1-0.3L/min ，去除吸杂层；步骤 2 ）：对步骤 1 ）中得到的硅片表面进行高温湿氧氧化处理，在表面生长一层氧化层；将上述生长的氧化层去除；其中，高温湿氧氧化的过程为：将经过磷吸杂处理并去除吸杂层的基体硅片放在密闭的氧化炉中，然后在 700-1000 ℃ 的高温下通入带有水蒸气的氧气，通过带有水蒸气的氧气与硅片表面扩散层之间的反应来生长氧化层。
Ⅱ：案列分析：
对比文件 1(CN101673782A)与本发明的技术领域相同，单看工艺步骤，对比文件 1(CN101673782A) 公开了本发明的表层杂质分布层的形成、氧化层的形成、氧化层的去除、氧化过程，而液态源的扩散又属于常规技术手段，但是将整个制作工艺作为整体来看：
从工艺步骤角度来说：对比文件1是对PSG层、P原子富集层分别单独进行工艺处理，而且他们采用的工艺也是不同的。本发明是将PSG层、P原子富集层一并放入到高温密闭环境下进行水蒸汽氧化处理，最后直接去除氧化层，直接得到我们想要的掺杂层，因此，二者的工艺步骤是不同的；
从反应条件角度来说：对比文件1虽然公开了氧化反应去除P原子富集层，但是其公开的氧化反应的条件是：氧气通过去离子水后与P原子富集层进行氧化反应，在该反应体系中，我们可以看出，其参与反应的是氧气，而水蒸气的含量极少，不与P原子富集层反应会只发生极少的反应效果，而且对比文件1也未公开可以采用水蒸气与PSG层反应的技术启示。本发明采用的水蒸气参与与PSG层和P原子富集层的反应，即，采用高温的水蒸气将PSG层和P原子富集层一并进行氧化处理。
对比文件1是先去除PSG层后，再对P原子富集层进行氧化，最后去除氧化层得到我们想要的掺杂层、对比文件1采用的是含有水蒸气的氧气进行的湿氧氧化；本发明首先对PSG层以及P原子富集层进行氧化处理，然后去除氧化层得到我们想要的掺杂层、本发明则采用水蒸气进行湿氧氧化。本发明与对比文件1的技术方案相比，其工艺简化，节约了原材料，减低了成本，本发明的氧化是对PSG层以及P原子富集层进行共同氧化，相对比文件1只是对P原子富集层，氧化的条件由于需要氧化的物质成分、结构的不同也有所改变，对比文件1中采用的含有水蒸气的氧气在高温环境下对硅片表面进行氧化处理其具有较高的氧化速率，但是由于含有水蒸气的氧气的氧浓度较高、水蒸气浓度较低，其比较适合对P原子富集层进行氧化，PSG层由于其具有特殊的结构，含有水蒸气的氧气式的湿氧氧化不能将其氧化，故对比文件1中水蒸气的氧气式的湿氧氧化不能应用到本发明的工艺中，本申请人在实践中发现：采用水蒸气进行湿氧氧化能够将PSG层以及P原子富集层进行共同氧化。
对比文件1的氧化反应中，参与反应的是氧气，即氧化反应的主导条件是氧气，而本发明的氧化反应中，参与反应的是高温的水蒸汽，即氧化反应的主导条件是水。
从上分析我们可以看出，本发明是利用新的氧化反应条件，即高温密封环境下进行水蒸汽氧化反应，这样的处理后，可以直接将最外层的PSG层和P原子富集层直接去除，达到减少工艺步骤的目的。对比文件1没有给出任何关于水蒸气进行湿氧氧化能够将PSG层以及P原子富集层进行共同氧化的技术启示，故本发明的技术方案是非显而易见的，本发明具有突出的实质性特点；同时本发明工艺简化，节约了原材料，减低了成本，相对于现有技术具有显著的进步。本发明具备专利法所述的创造性。
Ⅲ：结论：
当发明专利的技术方案为生产工艺步骤时，即使是工艺步骤被现有技术公开，也不能说明该发明不具备创造性：如上述案例，将整个技术方案从整体出发，发明现对于现有技术对工艺步骤作出简化从而达到了相同或更好的技术效果，则该发明具备创造性。
五、总结：
在评价发明专利相对于现有技术的创造性时，应当从整体出发，综合考虑技术方案、技术领域、技术问题、技术效果，不能单方面的考虑发明的技术方案是否被现有技术公开，且现有技术给出的技术启示，不仅要考虑对技术方案的启示，同时也要考虑对技术效果的启示，综合技术方案和技术效果的启示来判断发明所要解决的技术问题与现有技术给出的相同还是相悖，特备特别指出，关于省略工艺步骤类的发明，更是不能简单的以技术方案被现有技术公开而判断发明物创造性。
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